Behebt der Besteller eines Werks einen Mangel behelfsweise selbst, stellt dies in der Regel keine Ersatzvornahme dar. Dies gilt insbesondere, wenn er dadurch nur die wirtschaftliche Verwertung des Werkes sicherstellt, denn der Besteller genügt damit lediglich der ihm obliegenden Schadensminderungspflicht.

Dies hat zur Folge, das der Werkunternehmen grundsätzlich zur Mängelbeseitigung verpflichtet bleibt. Er ist somit auch verpflichtet, dem Besteller Vorschuss für eine von diesem beabsichtigte Ersatzvornahme zu leisten. Dies entschied der BGH mit seinem Urteil vom 07. Mai 2009, Aktenzeichen VII ZR 15/08.

In dem Verfahren herrschte zwischen den Parteien Streit wegen des von der Beklagten zu niedrig eingebrachten Estrichs. Die Differenz zwischen der vereinbarten und der tatsächlichen Höhe hatte die Klägerin durch einen Fliesenbelag und die Verlängerung der Türen provisorisch ausgeglichen. Trotz dieser provisorischen Mängelbeiseitigung bestehe jedoch ihr Interesse an einer vollständigen Behebung des Mangels unverändert fort, so die Richter.